摘要：在房地产长期萎靡不振的背景下，建设工程施工合同结算争议纠纷多发高发，之前遗忘在角落里的“高估冒算违约责任条款”被充分激活，成为发承包人角力的重要阵地。高估冒算违约金条款屡见不鲜，部分条款已经背离了高估冒算本来的意义，但有大量案例支持扩张适用的这种违约责任，本文从工程造价天然具有不确定性的本质特性出发，指出了对高估冒算违约责任应当进行限缩规制的必要性，并提出了限缩规制的方法和手段。

关键词：高估冒算、违约责任、造价不确定性、过程诉讼

一、 高估冒算的概念及其实践扩张

根据《建筑经济大辞典》的定义，“高估冒算”是指预算人员在编制施工图预算或进行工程结算时，有意识地通过提高材料价格，多列、重列、重复计算工程量，套高预算定额、单价等手法，人为地提高了工程预算造价的作法。在主观方面，高估冒算要求行为人必须是故意为之，重大过失或者一般过失不能构成高估冒算；在客观方面，高估冒算要求行为人存在多算、重算、有低单价却套用高单价、有低定额却套用高定额等客观行为，对于存在计量或者计价争议的，不应当视为高估冒算。

但是实践中完全符合上述高估冒算定义的行为并不多见，为应对承包人可能存在的高估冒算行为，发包人在其提供的合同文本中往往预埋了“大号版本”的高估冒算，将凡是结算报审价格高于最终审定价格一定比例的，都视为高估冒算，并因此约定了轻重不等的违约责任。这些变种的高估冒算示例如下：

示例1:乙方上报的结算额务必准确，严禁高估冒算，如所报结算价高出甲方最终审定的5%，则甲方按照（乙方所报结算价-最终审定价*1.05）*20%的标准要求乙方支付违约金，此违约金在结算中扣减。

示例2:承包人应遵循实事求是的原则编制工程造价，工程审计基本费由发包人承担，承包人按照核减数额超过送审造价5%以外的部分为基数支付5%的核减审计追加费，按照核增数额5%的比例支付核增审计追加费，核增额与核减额不作抵扣，同时核减额超过送审造价5%部分，由承包人向发包人支付违约金，违约金=（核减额-送审造价*5%）*10%，该违约金从审定价中扣除。

示例3:结算/预算定案审减额超出5%不足10%的部分，承包人根据规定向发包人交纳超出部分的5%的审计费；结算/预算定案审减额超出10%不足20%的部分，发包人有权将超出部分的10%由结算/预算定案审定额中扣除，超出20%的部分发包人有权将超出部分的20%由结算/预算定案审定额中扣除。

通过上述3个示例可以看出，所谓的高估冒算违约责任实践中已经衍变成送审造价与审定造价绝对差额的违约责任，承包人只有将送审造价无限趋近于发包人的审定造价才能避免这种冷冰冰的违约责任，否则承包人不仅送审造价得不到支持，而且还要赔上一笔违约金。根据上述发展变化，本文将基于高估冒算定义而产生的违约责任以及经扩张衍变之后而产生的因送审价不绝对准确而产生的违约责任统称为高估冒算的违约责任，以此作为本文的研究对象。

二 、高估冒算违约责任的案例研究

经过对高估冒算违约责任案例的检索研究，发现审判实践中存在三种意见：第一种支持派认为，合同中约定的高估冒算违约责任条款属于双方真实意思表示，无论是甲方直接审减的结算额还是经造价鉴定审减的结算额，只要承包人报送的送审结算金额高于最终确定的结算金额，承包人都应当按照合同约定承担违约责任；第二种反对派认为，高估冒算作为一种违约责任，应当以实际损失为准，承包人仅应当对因此给发包人造成的审计费用损失承担赔偿责任，对于因签证、变更、洽商等导致工程量变更的，承包人无需对审减部分承担违约责任；第三种中间派认为，违约条款是双方真实意思表示，不属于格式条款，审计增加费用损失仅仅是发包人损失的一种，即便该部分审计增加的费用已经由承包人承担，但发包人还存在其他损失，但违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，在损失无法确定的情况下，应当在合同约定违约金标准基础上酌定一个违约金的比例。三种意见的司法案例分别展示如下：

1、第一种 支持派案例

支持派1：云南省高级人民法院在（2018）云民终732号案件中认为，《建设工程施工合同》第45.8条约定了承包方报送的工程结算核减应在审核总价的6％以内，超出6％时按照超出部分总价的6％处罚承包人，本案承包人报送的工程造价为136829830.62元，审核造价为116847167.33元，审减率已超过了6％（达到了17.10%），依据合同约定承包人应承担超出部分总价的6％即1198959.79元（超出部分19982663.29元 *6%），该部分应从发包人向承包人支付的工程款中予以扣减。

支持派2：芜湖市鸠江区人民法院在(2019)皖0207民初6040号案件中认为，高估冒算违约金为双方合同明确约定的条款，该条款为双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，承包人应当予以承担，关于合同约定的“发包人审定价"不宜仅限字面的文义解释，而应作案涉合同的目的解释，虽然本案系通过造价鉴定方式确定的工程造价，该部分违约金55647元也应当由承包人承担。

2、第二种 反对派案例

反对派1：上海市第二中级人民法院在（2015）沪二中民二(民)终字第3141号案件中认为，虽然双方合同约定若结算价经核减累计超过承包人申报结算价5%时，对超过部分处以10%的罚款。但就双方订立该条款的本意而言，若承包人存在故意高估冒算或对高估行为具有过错，则发包人可对祥瀛公司处以罚款，而本案中实际存在增加工程量的情形，承包人将其认为应当计入的价款在送审时予以列入尚属合理，并未存在故意高估冒算之行为，或对高估有过错。现发包人上诉仅凭核减的金额，要求承包人承担违约金，缺乏事实和法律依据。

反对派2：黄山市中级人民法院在（2017）皖10民终382号案件中认为，案涉建设工程施工合同中有关送审价超审定价15%以上的，对超出部分处以10%的罚款的约定，其性质应属于违约责任条款，而违约责任应当以违约行为所造成的损失为基础确定，对于送审价超出审定价之外的审核费用，合同中已约定由承包方承担。在此情况下，发包人要求扣减送审价与审定价差额的10%的款项不符合法律规定。

3、第三种 中间派案例

中间派1：洛阳市中级人民法院在(2019）豫03民终2042号案件中认为，格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案双方所签订的建设工程施工合同均是通过招投标程序签订的，补充合同更是双方协商的结果。因此合同中的“高估冒算罚款”条款不符合格式条款的构成要件，不属于格式条款。对该条款的约定是双方的私法行为，并非行政处罚性质，应定性为约定惩罚性违约金。双方所签订的包括该条款在内的所有建设工程施工合同意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定和公序良俗，均为有效合同。从双方签字认可的工程结算审定表看，承包人确有高估冒算行为，应承担一定的惩罚性违约责任。但鉴于我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为1%为宜。

中间派2：在浙江省金华市中级人民法院（2022）浙07民终3776号案件中，人民法院审理认为：（1）承包人主张合同约定的核减额违约金条款系发包人预先拟定的格式条款，发包人对与承包人有重大利害关系的条款未作提示说明，格式条款不应当成为合同内容，对该主张不予采信。（2）合同约定核减额违约金的意图是为了防止因施工单位虚报结算金额而导致发包人可能存在的多付工程款的风险，本案中并无证据证明承包人存在恶意虚增工程造价的情形；而且，工程造价审价系专业性事务，发包人、承包人、审价单位根据各自不同的角度以及掌握的工程资料作出的数据存在差额亦属合理；在案也无证据证明因承包人送审价过高而对发包人造成了实际损失，承包人已经为高报送审价承担了审计追加费和利息损失，对承包人提出的违约金过高应予以调整的主张，予以支持，并由此将一审判定的31395298元的违约金调减至1500万元。

以上审判案例代表了高估冒算违约责任的几种不同的意见和态度，应当注意到反对派也是在考虑实际存在增加工程量情形、审计费用已由承包人承担等因素作出的决定，审判实践大体上呈现偏支持的态度，只不过有的是全部支持，有的是部分支持，完全将该条款视为无效条款的并不存在。根据上述案例可知，是否为双方真实意思表示、是否存在实际损失、是否系格式条款、是否应当调整违约金已经成为攻辩双方常用的理由和武器，偶有案例会会涉及工程造价和工程结算本质特性的内容。实际上，欲解高估冒算违约责任的难题，必须将高估冒算放在工程造价这个语言框架之内进行分析。

三 、工程造价天然具有不确定性的再认识

1、工程造价本身即是动态变化的

按照工程建设的不同阶段，工程造价存在投资估算、设计概算、施工图预算、暂定合同价、竣工结算、竣工决算等不同形态，不同造价形态的数额是不相等的，工程造价是一套集结了人工、材料、机械、管理、利润、规费、税金等在内的系统工程，建设周期长、要素范围广、影响因子多、变量波动大、时空局限性强，同一时期不同地域的工程造价存在差异，同一地域不同时期的工程造价也存在差异，不同编制人的认知也存在差异，工程造价是动态的、时代的、地域的、个性化的，不确定性是工程造价的天然属性。

2、工程造价并不排斥不确定性

从造价组成科目来看，工程造价可划分为分部分项工程费、措施项目费、规费、税金、其他项目费等不同科目，其他项目费科目中包括了暂列金额、暂估价等不确定项目，暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，并不直接属于承包人所有，而是由发包人暂定并掌握使用的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。暂估价则是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价以及专业工程的金额。这些暂列金额和暂估价属于预留的不确定性的科目，工程造价本身并不排斥不确定性。

3、合同文本矛盾潜藏着工程造价的争议

从合同体系来看，建设工程合同文本复杂，包括招标文件、投标文件、答疑文件、中标通知书、协议书、通用条款、专用条款、已标价工程量清单、附件等不同文本组成，不同文本之间存在紧张或者冲突的关系，合同约定不明情况普遍存在，有时甚至出现即选择了市场价格波动时不调整合同价格的条款，也同时选择了市场价格波动时按照造价信息或者价格指数调整合同价格条款的情况。合同约定不明或者合同约定冲突广泛存在，导致造价争议纷争不断，这给造价的不确定性又增加新的变数。

4、法律价值冲突加剧调差与不调差的对立

从合同订立角度来看，建设工程市场属于典型的发包人市场，承包人数量多，发包人数量少，承包人对发包人的需求总是“有求必应”，发包人利用编制招标条件和提供合同文本的优势条件，不仅将原本属于承包人承担的风险赋予给了承包人，而且将大量应属于发包人的风险也分配给了承包人，权利义务严重失衡，发包人存在利用优势地位损害投标人利益的条件和动机。在2018年因环保督查导致钢筋、混凝土和人工价格上涨50%以上，2022年因国际形势变化导致材料价格迅猛上涨的情况下，继续严守契约将与情势变更制度和公平正义原则等其他法律价值产生严重的冲突，一味的风险包干也与《建设工程工程量清单计价规范》（2013）第3.2.1条的规定相矛盾，该条约定“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（幅度）。”同时也会与各地住建部门发布的调差文件等相互违背，承包人以存在情势变更、违反公平正义原则、政策变更等为由主张增加价款，不宜过度苛责，否则将导致法律的衡平和校正功能失去作用，因不同法律原则、法律制度及政府政策的介入，法律价值选择出现多样性，这种价值选择的多样性加剧了工程造价的不确定性。

5、法律事实与客观事实的背离导致造价争议

西方法谚有云“在法庭上只有证据，没有事实”，但是反过来讲“没有证据证明的，实际上不一定就不是事实”，不仅施工图纸和工程量清单可以作为工程造价的计算依据外，而且签证单、变更单、洽商单、联系单、会议纪要、收方单、施工做法、施工方案、施工组织设计等也可以作为工程造价的计算依据，这些文件可能会出现原件丢失、无权代理、版本差异、做法不明确、签字手续不齐全等问题，从法律角度来评价必然难以支持承包人的主张，但承包人从事实发生的角度主张工程造价，审计单位或者人民法院从可用证据证明的角度来评判工程造价，双方掌握的证据和资料不一样，也必然会出现造价的争议。而且除合同内造价之外，还会出现因不具备三通一平条件、未办理施工许可证、拖延支付进度款、增加或减少工程量、图纸提供迟延、工期抢工、停窝、不利地质条件等导致的合同外的索赔事项，这些索赔事项是否应当给予补偿或者补偿的数额双方也各执一词，莫衷一是。造价争议就在那里，实际上很难评判谁是对的，谁是错的，因承包人未尽到举证责任或者索赔理由不成立而导致送审价低于审定价更是一种常见的情形。

四 、高估冒算违约责任的限缩规制

通过上述分析可知，在招投标和发承包阶段，高估冒算违约责任条款广泛存在，人民法院对于高估冒算违约责任条款大体呈现偏支持的态度。但是，高估冒算违约责任本质上要求送审价和审定价应当保持高度一致性，这无疑极大压制了承包人对造价数额提出异议的权利，由此也进一步激励发包人不断降低审定造价，在工程款本金之外再扣除一笔违约金，对承包人一个报审行为进行了两次重复的评价。任由这种高估冒算违约责任扩张下去，将不可避免损害承包人最终损害发包人的利益，对高估冒算违约责任条款极有必要进行限缩和规制。本文提供的限缩方法和规制手段如下：

1、严格区分高估冒算中的故意和过失责任

工程结算是在估算、概算、预算、暂定合同价等基础上进行的确定工程造价的活动，工程结算并不是一个精密的技术活动，里面存在大量的讨价还价和沟通妥协的过程，承包人既有可能“高估冒算”，也有可能“低估少算”。“低估少算”系承包人对自身权利的放弃，不是所有的“高估冒算”都是恶意的，如果承包人不存在主观上故意或者因重大过失导致的多算、重算、有低单价却套用高单价、有低定额却套用高定额等迷惑、混淆、掺杂的行为，对于因一般过失或者没有过失导致的送审价超过审定价的行为不应当苛以违约责任。

2、将申请项目和争议项目从审减基数中予以排除

“高估冒算”实际包含了大量承包人申请调整合同价格的内容，这种内容并未隐藏在计算书的细节之中，而是以单独篇章呈现出来的，因此对于承包人提出的施工做法变更增加费用、人工材料机械调差主张、事件索赔以及因合同外新增工程、清单漏错项、计价规范不明确、合同条款约定冲突、合同风险范围不确定等增加合同价款的主张，应当从审减项目中予以扣除，因为这些主张本质上是一种申请权或者异议权，这种权利是一项基本的、天然的或者诉讼法上的权利，因其单独进行了罗列和主张，发包人能够清晰判断其意图，即便这些主张并不能够真正成立，也不应当作为高估冒算违约金的计算基数。

3、共同委托审计机构，分摊审计费用

在实践中，造价审计机构是通常是由发包人聘请的，独立性和权威性缺乏，为了能够获得发包人的绩效奖励，造价审计机构会习惯性的压低工程价造价，能不认的不认，能不计入的就不计入，最终出来的审定价往往会低于真正的工程造价。而且，工程造价涉及到合同条款的解读及法律规范的适用，对于合同的计价基期、人工及材料调差、工期延误责任、签证与索赔依据是否充分等问题，发承包人各有各的道理，即使最终未被人民法院或鉴定机构采信，也不能说明其本该如此，因理解差异和证据缺失导致送审价超出审定价的，送审价的正当性也不应当被当然否认。

考虑到一旦触发高估冒算违约责任，承包人即需要承担因此多增加的审计费用，因此在委托第三方进行审计伊始，承包人即可以积极作为，主动要求分摊审计费用，发包人和承包人作为审计机构的共同委托人，取得与审计机构平等交流的地位。深入与审计单位的核对工作，对于争议项目要参照住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）由审计机构列出选择性意见，而不是直接作出审减的决定。该等做法同样适用于承包人与发包人双方核对的情况，在双方无法达成一致的情况下，尽可能将未审核确认的项目列入争议事项，既然存在争议后期发包人再以审减为由主张违约金也就丧失了合理性。

4、过程诉讼是值得推广的争议解决方式

建设工程及其工程造价均属于复杂的系统工程，长期以来发承包人习惯于竣工验收后统一进行结算，而竣工验收之后的结算难、结算慢是老生常谈的问题，近年来国家也在大力推行过程结算的新路径，但实施效果并不甚理想。在这种情况下，为解决发包人在过程进度款中因条款争议、范围争议而导致进度款支付数额较少的问题，同时解决结算时争议项目多而导致送审价和审定价差额较大的问题，承包人完全可以在施工过程中即发起过程诉讼，将双方自开工时起即存在的对造价数额影响较大的争议项目选择性地推向诉讼，相较于后期的最终决算诉讼，过程诉讼更能够呈现双方友好的姿态，发包人出于工期等的诉求也会满足承包人合理的调价主张，通过诉讼确认的计价规则也可以直接适用于竣工时的结算，送审价和审定价的差异也会大幅度缩小。对于高估冒算违约责任较重的合同而言，过程诉讼是一个非常值得选择的做法。

五、结语

本文通过对高估冒算定义及实践扩张的研究，指出了高估冒算违约责任在司法审判中存在的三种不同意见，对高估冒算违约责任偏支持的意见实际上对工程造价天然具有的不确定性的本质特性缺乏足够的认识，本文认为可以从主观意愿上是否存在恶意、客观形式上是否单独计列进行区分，承包人还可通过共同委托审计机构以及过程诉讼的方式，有效规避可能的高估冒算违约责任的风险。

作者简介

朱文华

权益合伙人

朱文华律师，西安交通大学本硕毕业，韩国首尔市里大学交换生，德和衡建设工程与房地产业务中心副总监，上海所副主任，德和衡研究院上海分院副院长。

执业领域：建设工程、金融保险、商事仲裁。

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