一、引言
作为《民法典》新增的内容之一，预约合同正式在法律层面被确认，在此之前，预约合同在实务中多有出现，但仅有《最高人民法院商品房买卖合同司法解释》就认购、订购等在何种情形下构成正式的商品买卖合同（即本约）首先做出规定，其后《最高人民法院关于买卖合同适用法律问题司法解释》则对预约合同的定义和违约责任作出明确规定，但前述司法解释的规定也仅限于买卖合同领域，并未扩大至其他领域。此外，司法实务中也对预约合同的相关实务法律问题存在不同的处理意见，尤其体现在预约与本约的区分标准、预约合同违约情形下的违约责任的适用等。为此，本文从理论和《民法典》有关预约合同的立法背景出发，结合过往实务判例，从预约与本约的区分、预约合同的效力、预约合同的违约责任适用这三个方面，梳理预约合同的实务法律问题和裁判观点，以求教于大家。
二、预约与本约的区分
根据《民法典》第四百九十五条第一款对预约合同的定义，即：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”预约合同的成立要件主要有两个方面：
（1）预约合同的主要内容是当事人双方约定在将来一定期限内订立正式合同，即以未来缔结本约为预约合同的主要内容；
（2）预约合同一般不包括交易价格、交付及价款支付、履行期限、违约责任等有关交易的主要条款，仅以意向性内容为主。
基于以上《民法典》的规定以及预约合同构成要件的梳理，预约和本约的区分标准也变得清晰起来。司法实务中，判断预约还是本约，主要从以下几个方面来考察：
1、当事人是否明确约定将来一定期限内缔结本约是区分预约和本约的根本原则
从《民法典》对预约合同的定义来看，约定在将来一定期限内缔结本约是预约合同的核心要义，同时也是预约合同最根本的目的。因此，实务中审查合同文本中是否约定这一内容，当然也是区分预约和本约的根本原则。在最高人民法院主编的《民法典合同编理解与适用》一书中，最高院也持此观点，同时还认为：“......，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。”以此来强化“是否约定将来缔结本约”作为区分预约和本约的根本原则的重要性。
实务中也有很多判例印证了最高院的这一观点，例如，在最高院公报案例（2013）民提字第90号案件中，最高院就认为：“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。”而该公报案例的观点也基本成为了最高院在后续判断预约与本约的“黄金准则”，例如，（2021）最高法民申5329号、（2020）最高法民申2164号案件等，在此亦不再重复援引判例观点。
2、根据合同名称、具体条款内容以及当事人履行情况区分预约与本约
《民法典》第495条规定的预约合同类型主要有认购书、订购书、预定书，但在实务中，一般预约合同的名称不限于前述三种，常见的还有诸如框架协议、意向书、备忘录等。当然，仅根据合同名称，显然不能判断并区分预约和本约，因此，对合同名称的审查只是第一步，如果合同名称中有这些特定表述，实务中则需要引起注意，同时再进入第二步——审查合同的具体条款内容。如果争议法律文件已就合同的主体、交易标的、数量、价格、违约责任等主要内容达成一致，那么，该文件基本与本约的内容无异，当事人基本不需要再进一步磋商、细化合同条款即可履行，此时，该争议法律文件构成本约的可能性比较大。
尽管如此，正如前述第一点所提到的，区分预约和本约的根本原则在于是否约定将来订立本约，因此，即使争议法律文件已基本具备本约的主要内容，也还需要再审查双方是否明确该文件的性质为预约合同。或者，虽然双方约定争议法律文件的性质为预约合同，但是，该文件具备本约的主要条款内容且当事人一方履行而另一方接受的，此时也应认定该争议法律文件为本约。这一点在最高院最新公布的《民法典合同编总则部分司法解释（征求意见稿）》第七条第二款中得以体现，即：“当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”
三、预约合同的效力
从《民法典》的立法目的解释来看，预约合同是一个独立合同，因此，预约合同的效力也遵循合同成立及生效的基本规则，合同的无效（包括民事法律行为无效）的规定当然也适用于预约合同。而本文所讨论的预约合同的效力则主要集中在司法实务中常出现的一种情形，即：法律规定本约有效的前提是当事人需具备特定资质或者必须履行特定程序，否则本约无效，此种规则是否同样适用于预约合同。
对于法律规定合同当事人须具备特定资质的情形，例如在商品房销售中，开发商与购房者签署了购房意向书，该意向书亦构成预约合同，但在签订该预约合同时，开发商尚未取得商品房预售许可，那么，双方签订的意向书（预约合同）是否因此而无效？对此，实务判例一般持否定态度，即一般不认定合同无效。其原因在于，如果当事人双方签订的法律文件被认定为预约合同，而预约合同的核心目的在于将来订立本约，因此，法律强制性规定的交易资质的要求也仅约束本约而不包括预约。例如，在最高院公报案例“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，一审法院在评判预约合同的效力时就认为：“涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩大邸公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。”二审法院对此予以维持。
另一种情形是法律规定合同约定的交易应履行必要程序，例如建设工程合同领域常见的必须经招投标手续才认定建设工程施工合同有效的规定。如果当事人就未来签订建设工程施工合同达成意向性的预约合同，那么，前述必须经招投标的规定是否也适用于预约合同？司法实务中同样也持否定态度，但须同时具备两个前提条件：（1）仅限于简单预约和典型预约——即进对交易主体、交易标的、价款预估等进行约定的预约合同；（2）必须要在合同中明确约定将来经过招投标手续后另行订立正式建设工程施工合同这一内容。例如，在（2018）最高法民申1115号案件中，最高院就认为：“根据该《协议书》的内容可知，兆邦公司是在将来一定时间内通过合法程序把案涉工程发包给华南分公司施工，且双方将来还要再签订《建设工程施工合同》，......。《协议书》符合预约合同的特征，......。既然《协议书》属于预约合同，不是建设工程施工合同，则不应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定确认合同无效。”
四、违反预约合同的违约责任
依据《民法典》第495条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”如前文所讨论，预约合同是一个独立合同，因此，前述规定所提到的预约合同的违约责任实质上也可以适用合同编总则部分有关违约责任的规定，即《民法典》第577条规定的：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而在预约合同违约的情形下，实务中对违约责任的适用存在较大争议，主要体现在预约合同是否可以强制继续履行以及损失赔偿的范围两方面，以下分别讨论。
（一）法院能否判决强制缔结本约（即继续履行）的争议
根据《民法典》对预约合同的定义可知，预约合同中当事人的义务就是订立本约合同。而如果一方当事人不履行订立本约合同的义务，按照《民法典》第577条规定的违约责任形态，是包括继续履行的，那么预约合同中是否也可以请求继续履行?即，法院是否可以强制双方缔结本约?对于这一问题，无论是理论界还是司法实务，均存在争议，实务中也存在不同的处理方式。其中：
1、不支持法院判决强制缔结本约的观点，其主要理由主要在于：
（1）预约合同虽然具有独立性，但其根本目的和内容仍然是在将来缔结本约，而是否缔结本约则完全属于当事人意思自治的范畴，法律亦应遵循当事人意愿和自由意志。如果法院判决继续履行预约合同，强制当事人双方缔结本约，有违意思自治和民法自愿原则。
（2）从订立本约合同的实际流程来看，是双方当事人经过不断磋商、缩小意思表示不一致的差距并最终达成合意的一个往复的过程，因此，这也需要当事人双方互相配合。如果违约方不配合缔结本约，或者违约方认为双方的差距太大，即使经磋商也无法达成一致，那么，法院也不能强迫当事人配合订立本约，因为法院无法对人的意志进行强迫，无法强迫当事人作出意思表示。合同法第110条、合同编第580条第1款规定了三种违约方可以拒绝履行的情形，而强制要求违约方配合订立本约，就属于其中的“法律上或者事实上不能履行”的情形。
实务判例中也常援引上述两种理由不支持强制缔结本约，例如，在（2016）最高法民申200号案例中，最高院就认为：“预约合同作为一个独立的合同，其违约责任形式可以包括继续履行，但可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。”深圳中院在广东省高院指令再审的（2018）粤03民终1164号案件中也认为：“新鸿洲公司与张祝林、深发家私公司双方签订的《房屋拆迁补偿意向书》属于预约合同，......，双方负有就正式拆迁补偿协议内容进一步磋商的义务，并无必须缔约的义务，至于能否达成正式拆迁补偿协议，应视当事人之后具体的协商结果而定。新鸿洲公司诉请张祝林、深发家私公司继续履行合同与其签订正式拆迁补偿协议缺乏法律依据，本院不予支持。”
2、支持法院判决强制缔结本约的观点，其主要理由有：
（1）预约合同本身就是双方当事人自愿签订的。基于自己决定、自己负责的法理，诚信地兑现自己的承诺，本身就是为了落实其真实意愿。
（2）在德国和我国台湾地区，对于预约合同，法院可以命令违约方作出订立本约的意思表示，债务人不作出意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示。在日本，违反预约合同义务的效果与通常的违约效果相同，一方当事人不履行订立本约的义务时，另一方可以要求强制履行，具体而言就是请求法院代替当事人作出意思表示。
（3）“继续履行”在不借助违约方配合的情况下也可以实现。比如在根据预约合同的内容，本约合同的当事人、标的、数量等必要条款均已具备的情况下，法院是可以据此直接认定本约合同成立的；即使必要条款并不完全具备，也可以根据诚信原则及漏洞填补规则予以补充。
3、最高院的最新裁判倾向
对于上述争议，最高院在其编著的《民法典合同编理解与适用》一书中参考了学者的案例研究成果，认为根据预约合同的不同类型来最终判决是否强制当事人缔结本约。即：对于简单预约和典型预约——仅对交易主体、交易标的、价款预估等进行约定的预约合同，不宜判令强制缔结本约；而对于完整预约——预约合同已具备本约合同的主要条款和内容，即使不订立本约也可以履行并确定双方权利义务，则可以视情况（例如完整预约合同已部分或者绝大部分履行并为当事人双方所接受）判令强制缔结本约。
除此之外，最高院同时明确指出：“意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能代当事人为意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。......即对司法的高强度介入持谨慎态度，保持应有的谦抑性。”即再一次强调并支持了当事人意思自治和民法自愿原则的重要性和根本地位。
（二）违约损失赔偿范围的认定
在前一个争议问题的基础上，既然请求违约方继续履行预约合同获得支持的可能性较小，那么，要求违约方承担损失赔偿责任就成为预约合同守约方的核心诉求。但在实务中，虽然共识是预约合同的损害赔偿范围不等同于本约合同的损害赔偿范围，但预约合同违约损失赔偿的范围到底是只赔偿信赖利益损失，还是可以主张履行利益，实务中仍存在争议。
一种观点认为，预约合同实际上是本约合同的缔约阶段，因此，违反预约合同的法律后果其实和本约合同未能有效成立一致，故而，预约合同的违约责任范围与本约合同的缔约过失责任范围一致，即只需赔偿守约方的信赖利益损失即可。相反观点则认为，预约合同当事人的最终目的并仅仅是履行预约合同，而是最终订立并履行本约合同，因此，预约合同的违约损害赔偿范围可以以本约合同的履行利益为参照，通过减损规则、损益相抵规则等予以限缩。
而在司法实务中，最高院的裁判倾向和前述对继续履行的诉讼请求的处理原则基本相似，即根据预约合同的不同类型（合同内容的完备程度）以及实际履行等因素来区别判断违约损失赔偿的范围到底是仅限于信赖利益还是履行利益。具体来说，对于前述“完整性预约”，且当事人已部分履行或绝大部分履行的，此时已基本与本约合同无异，因此可以酌情赔偿履行利益，但不应参照或超过本约合同履行后可以获得的利益来认定。而对于前述简单预约、典型预约，则仅以赔偿信赖利益损失为限。实务中，预约合同违约损失赔偿的类型主要包括守约方为签订合同而支出的合理费用、因违约方违反预约合同而丧失与其他第三方订立合同的机会损失。实务判例中，最高院在（2019）最高法民终861号案例中的观点即与前述裁判倾向一致，即：
(1)不支持赔偿履行利益：“预约合同的义务是订立本约合同，而本约合同成立与履行是两个不同的阶段，故违反预约合同所确立的订立本约之义务与违反本约自身所设定之义务自有不同，由此决定其二者的损害赔偿范围亦当有所差别。......。在本案当事人就案涉酒店物业转让仅签订预约合同的情况下，艺达发展公司上诉主张基于交易成功才可取得的利益，亦即买卖本约合同项下的履行利益，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
(2)确立了预约合同违约损失赔偿的认定原则：“预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。”具体来说就是，如果预约合同阶段在整个交易环节中的位置非常重要，预约合同的订立及履行(预约合同的履行即本约合同的订立)就完成了整个交易的绝大部分，使整个交易达到比较高的成熟度，本约合同义务的履行在整个交易环节中只占非常小的分量，非常容易实现，那么对预约合同的违约损害赔偿范围就可以很接近于本约合同的违约损害赔偿范围。反之，则预约合同的违约损失赔偿范围就仅限于信赖利益。
五、结语
预约合同虽然是《民法典》新增加的内容，但在此之前的实务中已普遍出现，最高院也在实务判例中援引、参照《最高人民法院买卖合同司法解释》的规定作出了很多带有指引裁判方向的判例。虽然实务中对于预约合同与本约合同的区分、预约合同的违约责任等问题存在争议，但在最高院层面已基本形成统一的裁判倾向，现在又通过最高院的一系列“理解与适用丛书”和最新公布的《民法典合同编总则部分司法解释（征求意见稿）》予以固定，相信会在实务层面统一裁判规则。而对于商事交易主体而言，本文的作用即在于为之提供参考，以使之在订立预约合同时根据自己的真实意思来合理设定预约合同的条款，以免陷入高投入、无产出的困境和争议。
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作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人
杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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曾 强
北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人
擅长领域：集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等。
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